效力上的从属性

效力上的从属性

①效力上的从属性。主合同无效，除非法律有例外规定，担保合同因此无效，抵押权或者质权未设①立(《民法典》第388条)。担保人无过错的，不承担缔约过失责任;担保人有过错的，承担缔约过失损害赔偿责任(《民法典担保制度解释》第17条第二款)

②排除担保合同效力上从属性的条款无效。《民法典担保制度解释》第2条第一款规定;“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”(见例5)

例5 甲向乙借款，丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记。丙、乙在抵押合同中约定“丙、乙A房屋抵押合同的效力不受甲、乙借款合同效力的影响。”①丙、乙A房屋抵押合同中包含“约定抵押合同具有效力上独立性”的条款(“约定排除抵押合同效力上从属性”的条款)②由于丙、乙A房屋抵押合同不属于法律例外规定可以具有效力上独立性的担保合同(如金融机构出具的独立保函)，因此，丙、乙A房屋抵押合同部分无效，即其中约定抵押合同具有效力上独立性的条款无效，A房屋抵押合同应当认定为是一个具有效力上从属性的抵押合同。③若甲、乙借款合同有效，丙、乙抵押合同亦有效，抵押权已设立。④若甲、乙借款合同无效，则丙、乙抵押合同亦因此无效，抵押权未设立。